在正常的借贷法律关系中，担保人应当按照合同约定或法律规定在主债务范围内承担担保责任。那么，在借款涉嫌“非吸”或被生效判决认定为“非吸”资金、出借人的损失可通过刑事追赃退赔方式解决的情况下，其能否另行提起民事诉讼要求担保人承担担保责任？若能，担保责任的范围又该如何确定？现笔者通过现行法律规定以及当前司法审判实务对前述问题进行法律分析。
一
借款涉嫌“非吸”或被认定为“非吸”的情况下，出借人能否提起民事诉讼要求担保人承担担保责任？
对于该问题，在2015年9月1日开始实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷若干规定》）第八条就已明确规定，即借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。但司法实践中，仍有部分法院以《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理非法集资的意见》）第七条或《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《经济纠纷涉及犯罪嫌疑规定》）第十一条之规定，驳回出借人对担保人的起诉。如湖南省高级人民法院（2017）湘民终537号、辽宁省高级人民法院（2018）辽民初17号、大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初124号裁判文书，但上述案件分别被最高人民法院作出的（2018）最高法民再212号、（2020）最高法民终1041号、大连市中级人民法院作出的（2022）辽02民终2754号裁判予以改判，最终均认为应当受理出借人对担保人的起诉。
二
借款涉嫌“非吸”或被认定为“非吸”情形下担保合同的效力如何认定？
在对担保合同的效力进行认定之前，我们先分析借款被认定为“非吸”情形下主合同——借款合同的效力。在以往的司法实践中，在借款被认定为“非吸”的情况下，部分法院会以“非吸”借贷违反《刑法》《商业银行法》等有关“任何单位和个人不得从事吸收公众存款”等禁止性规定、或借贷双方以借贷的合法形式掩盖“非吸”的非法目的为由，认定借款合同无效。但当前的审判实践普遍认为，非法吸收公众存款罪是借款人一方违反公法所规制的市场准入资格（管理性强制性规定）而单方实施的犯罪行为，借贷双方签署的单个借款合同并不构成非法吸收公众存款罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪。
故非法吸收公众存款罪与借款合同法律关系分属于两个不同的法律关系，借款合同不因借款人构成“非吸”犯罪而当然无效。
自2015年9月1日实施的《民间借贷若干规定》第十三条第一款（《民间借贷若干规定（2020第二次修正）》第十二条第一款）明确规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。由此可见，借款合同不会因借款人涉嫌或被认定为“非吸”犯罪而当然无效，其效力应当依照有关合同效力的民事法律规范进行认定，即在满足合同主体具有相应民事行为能力、意思表示真实、内容不违反法律强制性规定的情形下，借款合同应属有效。在借款合同有效且担保合同自身不存在无效情形下，担保合同亦有效。
因此，借款人涉嫌或构成“非吸”不会直接导致担保合同无效。
三
借款涉嫌“非吸”或被认定为“非吸”情形下的担保责任的范围如何确定？
对于借款涉嫌“非吸”或被认定为“非吸”情形下的担保责任范围的确定，当前司法实践主要有两种不同的观点：
第一种观点
为担保人应按合同约定或法律规定对借款本息承担担保责任；
第二种观点
为担保人仅应对借款本金承担担保责任。
第一种观点的理由为：
虽然借款涉嫌“非吸”或被认定为“非吸”，但借款合同及担保合同并不因此无效，在担保合同有效的情形下，担保人应严格按照合同约定或法律规定履行担保义务，即在担保合同明确约定担保范围包含本金和利息的情况下，担保人应对本息承担担保责任，若担保合同对担保范围没有约定或约定不明，则担保人应按法律规定对全部债务承担担保责任，担保人向出借人承担本息偿还责任后，可向借款人追偿。根据笔者的检索，当前最高院及各地方人民法院普遍采信这种观点。如最高院作出的（2014）民二终字第142号、（2021）最高法民申1529号、四川高院作出的（2017）川民申1724号、江苏连云港中院作出的（2021）苏07民终676号、湖北荆门中院作出的（2021）鄂08民终309号、北京二中院作出的（2021）京02民终7717号、湖南岳阳中院作出的（2021）湘06民终120号、浙江嘉兴中院作出的（2022）浙04民终1292号、深圳中院作出的（2019）粤03民终814号判决等等。
第二种观点的理由为：
《民间借贷若干规定》仅解决了刑民交叉情形下借贷、担保合同的效力评价标准及法律适用问题。根据《办理非法集资的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金......”，非吸的本金及所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物汇总的“违法所得”，已经给付的利息，应追缴后折抵本金。即从刑事法律适用看，借款人对约定利息不承担偿还责任，在主债务的偿还范围不包括利息的情况下，担保债务作为从债务，其责任范围亦不应包含利息，否则将存在法律逻辑上的矛盾。如河北高院作出的(2021)冀民再115号、湖南省高院作出的(2021)湘民终62号判决。
笔者认为
第一，
自2015年实施的《民间借贷若干规定》第十三条第二款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”由此可见，《民间借贷若干规定》已经明确规定判定担保人承担担保责任的依据是借贷合同及担保合同的效力及当事人的过错程度，即在借贷合同及担保合同有效的情形下，应当判定担保人按照合同约定或法律规定在本息范围内承担担保责任，在担保合同无效的情形下，则应当根据当事人的过错确定担保人的担保责任。
第二，
根据《民间借贷若干规定》第八条的规定，在法院作出生效判决对借款人是否构成“非吸”犯罪进行认定之前，出借人即可提起民事诉讼要求担保人承担担保责任。若担保责任不能依据借贷合同及担保合同进行确定，而需待借款人涉嫌“非吸”的生效判决作出后才能确定担保责任的范围是否包含利息。那么，《民间借贷若干规定（2020第二次修正）》第八条规定将无从适用。
第三，
《办理非法集资的意见》第五条规定的应当追缴的利息是以“吸收的资金”，即违法所得支付的利息，故从理论上来说，借款人以合法资金支付的利息不应当属于追缴的范畴。从这个层面上来说，前述规定所要规范的内容是违法所得的界定和追及范围，并不是对“非吸”借款人向出借人支付利息的合法性进行评价或否定，故法院以前述规定来驳回出借人向借款人或担保人的利息主张不符合该规定的立法本意。
第四，
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百七十六条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。
被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
”以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）129条“涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，
对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理……受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。”
的规定，“非吸”受害人对犯罪嫌疑人或刑事被告人提起的刑事附带民事诉讼或另行提起的民事诉讼，人民法院不予受理。故有观点认为，出借人对“非吸”借款人的民事权利只能通过刑事追赃退赔方式解决，而刑事退赔的范围仅限于借款本金，故“非吸”借款的主债范围已被强制限定为借款本金，根据主从债务相一致的原则，担保人亦仅需在借款本金范围内承担责任。
但笔者认为，《刑诉法解释》和《九民会议纪要》之所以规定不受理“非吸”受害人对“非吸”嫌疑人或被告人提起的刑事附带民事诉讼或民事诉讼，首先是因为在借款人是否构成“非吸”犯罪尚不确定的情况下，出借人对借款资金的救济渠道尚不确定，故在对“非吸”案作出生效判决前，先不予受理；其次，对于借款本金，在生效判决认定借款人构成“非吸”罪的情况下，出借人的借款本金已通过刑事退赔方式解决，出借人再行提起民事诉讼属于重复救济，不应受理。再次，对于借款利息，在生效判决认定借款人构成“非吸”罪的情形下，基于现实的刑事退赔压力和社会稳定，刑事判决执行机关需最大限度地追缴被告人的财产来退赔被害人的本金损失，而在“非吸”借款中，借款人的绝大部分资产都用作了借款担保。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，债权人对执行标的依法享有的优先受偿权优先于退赔被害人的损失。而在“非吸”借贷中，借款利息的数额是非常庞大的，甚至超过本金，若民事判决支持出借人向“非吸”被告人主张利息，那么，有担保债权的部分借款人即可通过优先受偿的方式将绝大部分借款人的资产用于清偿其个别债权，这将大大降低其他受害人本金退赔的实现比率。故，为更有效地支持刑事退赔工作，同时为了让非吸受害人的本金损失得到公平受偿，不受理出借人就利息对“非吸”被告人提起的民事诉讼是解决“非吸”社会问题的有效办法。
而“非吸”担保人则不一样，在实践中，“非吸”担保人一般是借款人的股东、关联公司、实际控制人、工作人员或家属，其系基于与借款人的各种利害关系而自愿进行担保。相对于出借人而言，其更有能力判断借款人的行为是否涉嫌“非吸”以及其对借款的偿还能力。在此情形下，若因借款人构成“非吸”减轻担保人的担保责任，从而使得出借人独自承担借款利息损失，公平价值将无法在“非吸”借贷中得到体现。相反，担保人按照合同约定或法律规定对借款本息承担担保责任，系其在签署担保合同之时已经预见到的，也是其自愿承担的法律后果，故如此认定不会对担保人造成不公。同时，法院在判决担保人对借款利息承担担保责任的同时，还会判决担保人有权向借款人追偿，从而从实质上实现主从债务相一致的法律效果，有效维护了担保人的合法权益。
故笔者支持前述第一种观点，认为担保人应当按照合同约定或法律规定对本息承担担保责任。