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裁判要旨
对被执行人购买房产预查封，房产未交付的，允许房产买卖双方解除合同，案外人持生效判决可排除房屋强制执行
实务要点
第一、预查封与合同解除之间的关系，法院不排除商品房买卖合同法定解除。但是法院是否支持开发商提起的约定解除，直接关系到开发商能否以解除合同的判决书为由要求法院解除预查封和停止执行。支持约定解除权认为，对商品房买卖合同约定的条件成就时解除合同，是购房人在预查封时即能预料到的风险，并没有因解除合同额外增加减损的可能。
第二、我们注意到，限制约定解除的其理由是：2016年9月14日，江苏省高级人民法院民事审判第一庭编写《民事审判指导》（2016年第2期）。预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同享有的债权，即房屋交付请求权和所有权转移登记请求权，旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该请求权被查封，当时就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。只有符合法律规定的解除情形，才能允许当事人依据合同法第94条规定依法定解除合同。转移登记请求权。
第三、我们注意到审判口径的变化：2017年8月15日，江苏省高院发布《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》（征求意见稿）47、预查封的商品房买卖合同能否解除？第一种观点：商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除和约定解除情形的，对其主张予以支持。第二种观点：商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除情形的，对其主张予以支持。出卖人主张符合约定解除条件要求解除合同的，人民法院不予支持。
第四、目前我们检索的相关案例，在执行异议案件审查中，无一例外的审查预查封时商品房交付事实，交付或者视为已交付或占有的商品房，即使开发商持有解除合同判决书，也不能排除强制执行。交房占有的法律意义，直接会改变审查方向，理由是最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
案情介绍
一、徐亚东购买天安公司开发建设的101号房屋，总价款440.8万元，
房屋交付时间为2011年12月31日，
徐亚东支付首期房款140.8万元，余款300万元按贷款方式付款。
2012年9月6日（2012）武民初字第560号民事
判决解除天安公司与徐亚东签订的《商品房买卖合同》
；徐亚东向天安公司支付违约金66120元。
二、因广信小贷公司诉常州市亚豪网业有限公司、常州市武进亚东网业有限公司、江苏爱科西德传动机械有限公司、徐亚东、樊中江借款合同纠纷一案，
2012年3月9日预查封了101号房屋。
2012年5月2日达成调解协议，
徐亚东对常州市亚豪网业有限公司结欠广信小贷公司的债务11053589元承担连带担保责任。
三、广信小贷公司向常州中院申请执行。执行过程中，
天安公司向常州中院提出执行异议，以民事判决解除天安公司与徐亚东签订的《商品房买卖合同》为由，请求中止对101号房屋的执行。
裁判要点与理由
争议焦点为：
天安公司在涉案房屋被法院预查封后是否有权解除《商品房买卖合同》；该《商品房买卖合同》被法院生效判决解除的事实能否阻却法院的执行行为。
江苏高院认为：
一、常州中院对涉案房屋的查封行为不影响天安公司依据《商品房买卖合同》的约定行使合同解除权。其理由：
《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，徐亚东和天安公司于2009年11月26日签订《商品房买卖合同》后仅办理了预售合同的备案登记，
尚未办理不动产物权的产权登记，故徐亚东仅享有该合同的债权，尚未取得涉案房产的所有权。
天安公司与徐亚东在《商品房买卖合同》中
约定房屋交付时间为2011年12月31日。
同时在合同附件四第10条约定：“以下情况之一均构成该商品房的交付使用：（1）买卖双方签署该房屋的交房确认书；（2）买受人接受了该商品房的主要入户钥匙；（3）买受人开始对该商品房进行装修或以其他方式使用该商品房；（4）买受人缴纳物业管理费”。根据本院二审补充查明的事实，天安公司于2011年12月20日向徐亚东发出通知要求接收房屋，
但徐亚东并办按通知要求办理，故涉案商品房尚未交付徐亚东使用。
双方签订的合同附件四第8条第（3）项约定：“徐亚东在履行与银行的按揭贷款合同过程中因迟延归还银行贷款，导致银行追究天安公司的担保责任，并扣划天安公司款项或天安公司因履行担保责任先行支付银行款项的，则视作徐亚东逾期支付合同房款，天安公司有权解除合同，并按照合同第十条第（2）项规定收取‘累计应付款’3%的违约金”。当事人双方无异议的事实是由于徐亚东迟延归还向银行的借款，银行向为徐亚东购房提供阶段性担保的天安公司发出催款通知，要求天安公司归还贷款本息。天安公司截止2014年2月20日已代为支付752135.31元。
根据双方约定，天安公司有权要求解除涉案《商品房买卖合同》。
天安公司于2012年4月9日向常州市武进区人民法院起诉要求解除该合同，既符合双方合同约定，也符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定。
综上，
徐亚东尚未取得涉案房产的所有权，因徐亚东未按约支付购房款致天安公司代为支付，天安公司行使合同解除权并无不当。
广信小贷公司提出徐亚东已经支付全部购房款、办理了《商品房买卖合同》的登记备案，已经对涉案房产享有不完整所有权的上诉主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。
二、常州中院对涉案房产进行预查封的行为并无不当。
根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，已经赋予人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。故本案中因徐亚东不履行法院所作生效法律文书确定的还款义务被常州中院强制执行、该院执行机构裁定预查封徐亚东在天安公司所购涉案商品房的行为符合上述规定。
三、涉案《商品房买卖合同》经法院生效判决解除后，针对该房屋权属的执行行为应停止。
上述《通知》第二十二条规定，“预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。上述针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，
但并未禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。本案中，虽然天安公司在涉案房产被查封后进行了初始登记，但该初始登记行为与上述规定所禁止的设定权利负担、改变权属现状的规避执行行为并不吻合，且也不影响购房人的利益。
广信小贷公司认为天安公司初始登记行为违法的主张不足以成立。因徐亚东尚未取得涉案房产所有权，其
仅享有该《商品房买卖合同》上的相关债权。
正是基于此，常州中院在查封裁定中明确“天安公司禁止转移、抵押查封财产；若涉退房，则协助扣留退房款”。该裁定也未禁止涉案房产基础合同关系的变更。由于天安公司行使合同解除权符合法律规定，但
徐亚东在该合同被解除后所退房款仍可作为执行标的，
故原审法院判决停止对101号房屋的执行并无不当。判决驳回上诉，维持原判决。
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执行异议丨执行复议丨预查封丨解除合同丨物权效力
案例索引：
江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00079号“常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司、常州天安元城房地产发展有限公司等借款合同纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书”（审判长夏正芳代理审判员管波代理审判员许俊梅），载《中国裁判文书网》（20150407）。
法律依据：
《物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第十八条 被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
十六、国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
十八、预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十五条 对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：
（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；
（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；
（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；
（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；
（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。
案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》
第三百一十二条 对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
《江苏省高级人民法院关于执行异议与执行异议之诉案件审理指南（一）》
4、执行异议之诉的诉讼请求
（1）案外人提出执行异议之诉的，诉讼请求应当表述为“请求对执行标的物停止执行”。申请执行人提起执行异议之诉的，诉讼请求应当表述为“请求对执行标的物许可执行”。
（2）案外人提出执行异议之诉，同时提出确认其实体权利的诉讼请求的，应在执行异议之诉中一并作出判决。未同时提出确权请求的，法院不在判决主文中予以宣告。
（3）当事人诉讼请求不明确的，应当予以释明。拒绝变更诉讼请求的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
5、申请执行人或案外人另行诉讼或在上述第4条规定之外提出的诉讼请求的处理
（4）执行标的被查封、扣押、冻结后，案外人、申请执行人未在执行异议之诉中一并提出确权请求，而就基础法律关系另行提起相关诉讼的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；已经作出判决的，应当启动审判监督程序予以撤销。拒不撤销的，由执行法院报请共同的上级法院协调处理。
六、执行异议及执行异议之诉案件的审理规则
1、案外人提出的执行异议案件，原则上进行形式审查以及书面审理，并根据下列情形判断执行标的的权利归属：
（5）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。
2、案外人、申请执行人提起执行异议之诉的，应按普通程序进行实质性审查，对与执行标的相关的基础性法律关系——争议执行标的相关的民事法律行为效力、执行标的的权利性质及其归属进行实体审理，判断案外人是否享有足以排除执行的实体权利，并在此基础上作出判决。